En esta materia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (La Corte), al emitir la Jurisprudencia 1a./J. 38/2013 (10a.) se pronunció con relación a lo que denomina como “estándar de malicia efectiva”, consignando que: “[…] en la Libertad de expresión, el estándar de malicia efectiva requiere no sólo que la información difundida haya sido falsa, sino que se haya difundido a sabiendas de su falsedad o con la intención de dañar.

La Corte sostiene que la principal complejidad del sistema de protección dual, que por una parte protege la libertad de expresión y el derecho a la información, y por otra, el honor de las personas, es que este se ve trastocado cuando se trata de aquellos que se dedican a las actividades públicas, en cuyo caso los límites de crítica son más amplios, ya que se ven sujetos a controles más rigurosos sobre sus actividades y expresiones en comparación con quienes no tienen actividades gubernamentales o políticas, puesto que la democracia implica la sujeción a la crítica para quienes ocupan cargos públicos, por tanto, para llegar a la imposición de sanciones en casos que les involucren es necesario demostrar el dolo o malicia efectiva aplicada, por quien en uso de su derecho a emitir opiniones o juicios, se ampara en el derecho a la información para difundir falsedades, o en el derecho a la expresión para producir información incorrecta con la intención de dañar a alguien en particular.

La Corte señala que para exigir responsabilidad a quienes ejercen sus derechos a la libre expresión o a la información, esto solo puede hacerse de forma posterior a que hayan hecho uso de estos, ya que del contenido de sus opiniones o difusiones es cuando puede actualizarse el supuesto de malicia efectiva, sin embargo, para acreditar esta no es suficiente con que lo difundido resulte falso, ya que esto llevaría a tener que sancionar cualquier información por el simple hecho de no poder ser probada fehacientemente, lo cual debilitaría el debate sobre temas de interés público que toda democracia debe procurar.

La malicia efectiva requiere además que se demuestre que la información falsa difundida se publicó a sabiendas de su condición, o con total despreocupación sobre ello para poder demostrar que fue con la intención de dañar. Sin embargo, la doctrina de la malicia efectiva señala que la mera negligencia o descuido no es suficiente para actualizarla, ya que se requiere un grado de inexcusable vinculado al dolo del autor, demostrando que este tenía acceso a la posibilidad de verificar, de manera inmediata y sin mayor esfuerzo la inexactitud de lo que difundió y que a pesar de ello lo hizo.

La teoría de la malicia efectiva se convierte entonces, en un control a posteriori de los derechos de expresión y de información que, sin restringirles por anticipado, puede determinar el uso indebido de estos cuando dolosamente se ejercen con la intención de dañar a alguien en particular, lo que en esencia es el sistema dual de protección de derechos que, sin poner cotos a alguno de ellos, sanciona su ejercicio indebido, con lo que se establece que, si bien en el debate político la defensa de la libertad de expresión es insoslayable, no existen derechos absolutos, ya que en todos hay límites que tutelan los derechos de terceros.